Oriol Caudevilla Parellada – Webislam
Inledning
Den eventuella påverkan av romersk lag på islamisk lag var en fråga som diskuterades utförligt av advokater för mer än
tre och ett halvt århundrade. I denna uppsats kommer vi att se de olika teorierna. Jag kommer inte att framhäva den
ena över de andra, jag föredrar att läsaren, efter att ha studerat ämnet mycket mer djupare ska avgöra sin åsikt om
denna fråga.
I denna fråga kan vi urskilja två doktrinära aspekter: de författare som tror att det fanns ett inflytande av romersk
rätt på islamisk lag, och de författare som tror att islamisk lag inte påverkades av den romerska rätten. Och inom den
första gruppen, det finns anhängare av direkt inflytande och anhängare av indirekta inflytande.
Det är lätt att gissa att de flesta förespråkare av den andra strömmen, som förnekar påverkan, inte ens indirekt, av
den romerska rätten, är jurister och lärda med ursprung i den islamiska världen.
Supportrarna av den direkta inflytande anser att den romerska rätten hade importerats direkt och placerades i den
islamiska lagens huvuddel, direkt. I själva verket finns det vissa forskare som även hävdar att muslimska jurister
direkt kopierade romerska lagtexter. Å andra sidan, hävdade dessa att islamiska lagen inte kunde ha någon annan källa
än den romerska rätten som utgångspunkt.
Däremot hävdar anhängarna av den indirekta påverkan att den romerska rätten påverkade islamisk lag endast genom de
provinsiella romerska lagarna.
De tror att det var den judiska, syriska eller provinsiella lag som transporterade, som om det handlade om ett fordon,
de romerska rättsliga doktrinerna till islamisk lag. Dessutom har det föreslagits att de muslimska erövrarna antog
dessa läror under erövringen och några av dessa infördes av icke-arabiska konvertiter, som bodde i de områden som
erövrades av muslimerna.
Den islamiska lagens ursprung och kortfattad översikt av den
En av de mest omdebatterade frågorna i samtida islamiska studier är dateringen av den islamiska lagens ursprung och
rättsvetenskap. Den första riktigt säkra källor är Koranen och Medinas konstitution.
I islamisk lag finns det, förutom rättskällor, formella och ursprungliga, som Koranen och Sunna, andra rationella och
härledda källor som ijma eller konsensus och qiyas eller analogi. Det finns andra spontana källor som vanorna, urfk
eller analytiska som rättsvetenskapen.
Den islamiska lagen formas i början av det första århundradet av Hijrah (600-talet i vår tideräkning) i Arabien, men
inte når sin topp förrän i slutet av detta århundrade, och nästa (600 och 700-talet) i Mesopotamien.
Denna region var då djupt influerad av hellenistisk filosofi och logik, så att den muslimska civilisationen öppnas där
till de nyligen konverterade, män med icke arabisk utbildning. Av denna anledning använder de islamiska juridiska
vetenskaperna resonemangs förfaranden hämtade från grekisk logik, istishab eller kontinuitets princip, kistislah eller
”ratio utilitatis”, qiyas eller analogiskt resonemang. Det är också tydlig spåret av den romerska rätten i talesätt
som ”pater is est …” som i islamisk lag översätts till alwalad li-l-firas, sonen är från den äktenskapliga sängen.
Och detta på grund av Medelhavet har alltid varit en smältdegel av kulturer, vilket har påverkat varandra, något som
är klart obestridlig.
Hasab Kamil al-Maltawi definierar med följande termer källan till islamisk lag, ”Islamisk lag, som överfördes av den
sista av profeterna och sändebud, innehåller regler par excellence, vars sunda principer och rätta fundament
garanterar mänsklighetens nuvarande och framtida lycka, eftersom det kommer från Gud, början och slutet av allt
förnuft och vishet. (…) Lagen fastställer förhållandet mellan människan och Gud genom underkastelse, vägledning och
support från den Högsta Skaparen.”
Dr Subhi Mahmassani säger att ”bland muslimer är sharia det som har fastställts av Gud (HoäH), genom Hans profet. I
en vers ur Koranen säger Han: Gud har föreskrivit i religiösa frågor det som har dikterats för Noah, till dig själv
och till Abraham, Moses och Jesus. Allt detta är för er standard och ett beteende sätt.” ”Den islamiska lagen,
tillägger samma författare, är på samma gång religiös dogm och lag.”
Det bör noteras, nu när vi studerar islamisk lag, hur profeten Muhammed, från Banu Hasim familj, av stammen Qurys,
stiger till rangen av högsta lagstiftare mot det han ursprungligen planerade för sig själv. Muhammad, efter gudomlig
uppenbarelse, föresatt sig att ge en serie av religiösa och moraliska normer, inte att skapa ett rättssystem.
De religiösa och normer var inte tillräckliga, för den korrupta mänskliga naturen, var det absolut nödvändigt en
tvingade och bestämmande rättslig norm. Det är så den islamiska lagen växer fram, som ett resultat av den mänskliga
naturens ofullkomlighet.
Studien av romersk lag påverkan på islamisk lag
Som jag nämnde tidigare, har rättshistoriker historiskt delats mellan de som förespråkar påverkan av romersk rätt på
islamisk lag och de som motsätter sig det. Andra upprätthålla en eklektisk ståndpunkt i frågan.
Vissa författare (inklusive Henri Hugues eller Sheldon Amos) hävdar att islamisk lag är helt enkelt det romerska
rikets lag för öst med förändringar enligt de politiska förhållandena i den arabiska halvön. För Joseph Schacht, hade
inte Islam ett eget rättssystem till en mycket sen period, de domare som utsågs av umayyaderna var de som skulle ha
bidragit till utvecklingen av islamisk lag baserad på seder och traditioner i Mellanöstern.
Hur som helst finns det motsatta åsikter som stöds av de flesta arabiska juridiska historiker och som består i att
anse att islam bidrar med ett organiserat, bra och välgrundad fundament, med okända värderingar för väst. Bland dessa
författare kan nämnas Arminjon och Milliot.
Hur som helst, är det bevisat det historiska förhållandet mellan den arabiska halvön och närliggande städer sedan
andra årtusendet f.Kr. I början av det första århundradet av vår tideräkning fanns det misslyckade försök från
perserna och bysantinerna för att ta över den arabiska halvön, som förblev ändå, ogenomträngligt.
I den islamiska eran betraktader araberna judendomen och kristendomen som uppenbarade religioner, men detta bör inte
leda till att tänka på en eventuell påverkan av den bysantinska romerska rätten på islamisk lag, även om islamisk lag
är impregnerad med en obestridlig pre-islamisk och Medelhavs bakgrund.
Så, kejsare Justinianus dör år 565, tio år före profeten Muhammeds fördelse och ungefär femtio år innan spridningen
av islam. Den eventuella påverkan av romersk rätt på islamisk lag genom de första juridiska centra i städer som
Beirut, Alexandria och Caesarea, som hävdas av vissa författare, verkar inte stämma med den historiska sanningen.
Beiruts romerska rättsskola överlevde inte jordbävningen som förstörde staden år 551, före ankomsten av islam till
den. De andra två skolor av romersk rätt i Alexandria och Caesarea, stängdes av kejsare Justinianus den 16 december
533 e.Kr., det vill säga mer än ett århundrade före arabernas invasion av Egypten och Mesopotamien.
Islamisk lag har sin egen logik och rationalitet som skiljer sig från västerländsk lag. Således, de stora Fiqh eller
islamisk rättsvetenskap avhandlingar, inkluderar alltid en introduktion, två stycken och en slutlig bilaga.
Introduktion av en allmän uppfattning om Fiqh innehåll och kort citerar de sekundära källorna, vanor och förordningar.
Den första av dessa viktiga delar behandlar de grundläggande källorna, Koranen, sunna, ijma eller konsensus och qiyas
eller tolkande eller analog resonemang. Den andra av de viktigaste delarna behandlar de mänskliga handlingars
juridiska och moraliska egenskaper. Bilagan innehåller alltid den metod som används.
Rätt i väst, förutom den ursprungliga historiska perioden för den romerska lagen, under perioden för de tolv tavlor,
och den teologiska tolkningen av den högsta makten under medeltiden, har alltid haft en tydligt sekulär karaktär.
Islamisk lag har dock en religiös grund, de rättsliga, moraliska och även sociala normer har i islam ett religiöst
ursprung.
Reglerna för islamisk lag är normer utfärdade av Gud eller med Hans stöd, eftersom det är dogm att Gud inte kommer
att låta sitt samhälle falla i avvikelse eller fel. Den islamiska lagen får så i den västerländska juristens ögon en
hög grad av originalitet och logik.
I islamisk lag är inte giltig uppdelningen mellan offentlig rätt och privaträtt, skillnad som om jag kommer att
använda mig av, är det bara för att kunna använda mig av metoden för att ge större klarhet till min analys.
Offentlig rätt skulle rikta sig till Umma eller samhället och kalifat institutionen, ursprunget till den nuvarande
uppdelningen av Umman. Här skulle inkluderas begreppet suveränitet, begränsad till dar al-Islam eller territorium som
Islam omfattar. Den islamiska staten är i grunden religiös. Religion är grunden för staten och dess vägledning. I
islam finns det en stark blandning mellan politik och religion, din wa-Dawla, enligt ett uttryck från kunniga i
islamisk lag. Islam är trosbekännelse och lag.
Privaträtt, om vi följer den västerländska uppdelningen (något etnocentriska, jag erkänner det), erbjuder viktiga nya
funktioner och lösningar, med beaktande av att detta är ett rättssystem som formulerades under 600 och 700-talet, med
sin egen anpassnings dynamik till nya tider och de lösningar de kräver.
Familjerätt, som har starka kulturella och historiska rötter, fastställer rätten från en patriarkalisk och religiös
grund. Egendom och lagen om förpliktelser och kontrakt, bortsett från några inslag med historisk grund, innehåller en
detaljerad orsakshänvisning utan större skillnader med västerländsk lag. Komplexa principer som force majeure,
obehörig vinst tas upp i islamisk lag redan under 700-talet.
Människor som kände vanor eller traditioner tenderade att koncentreras till de städer där den muslimska befolkningen
var majoriteten (Mecka, Medina, Kufa, Basra och Damaskus). Dessa städer blev snart viktiga städer för lärande, där de
första muslimska lärda diskuterade frågor om ritual, äktenskap, skilsmässa eller arv, baserat på Koranen eller de
pre-islamiska sederna.
Strukturella paralleller mellan den romerska rätten och den islamiska lagen
Crone har diskuterat denna fråga i sin bok om romersk rätt, provinsiella rättigheter och islamisk lag. Han kritiserar
i den Goldzihers överväganden, som han anklagar för felaktigheter i sin jämförelse av romersk rätt med islamisk lag.
Hans kritik riktas till ekvationen eller sammanställning av juridiska termer som Goldziher gjorde för att visa hur
denna påverkan är uppenbar.
Vi ska nu analysera några institutioner i romersk rätt och islamisk lag, och jämföra dem för att se om de verkligen
existerade eller inte någon inflytande.
Fiqh, enligt Schacht, är vetenskapen om sharia, vilket i sin tur är ”en allomfattande kropp av religiösa plikter, alla
av Allahs påbud som reglerar livet för alla muslimer i alla avseenden. Därför skulle det vara korrekt att dra en
parallell mellan atque Rerum divinarum humanarum notitia och fiqh.
Fatwa, återigen enligt Schacht, är det rättsliga yttrande av en ”lag specialist (mufti) som kan ge ett auktoritativt
yttrande om vissa läromässiga frågor.” I romersk rätt är det responsa prudentium sententiae et eorum quibus est iura
permissum condere.”
Som man kan se, är innebörden av båda termerna nästan den samma och parallellerna mellan de två institutionerna är
tydliga, muftin ger fatwa och advokater är de som ger svar eller åsikt. Det fanns ingen sådan institution i den
pre-islamiska Arabien före uppkomsten av islam, och inte heller existerade det under profeten Muhammeds liv. Denna
institution dök upp när det muslimska riket expanderade i norr, och det är ingen tillfällighet, eftersom Irak hade
varit bysantinskt territorium, där den romerska rätten tillämpades fullständigt och konsekvent.
Ijma definieras av Kamali som ”enhällighet bland de mujtahidun (jurister) i det muslimska samfundet i någon period
efter profeten Muhammeds död. Konsensusprincipen i islamisk lag är något tvetydig och kan inte jämställas med den
romerska rätten, så några paralleller mellan den islamiska och romerska rätts konsensus är inte gällande.
Den skrivna lagen och oskriven lag i islamisk lag är Koranen och Sunna, som vi har sett. Den skrivna lagen och
oskriven lag spelade aldrig en så viktig roll i romersk rätt som den spelade i islamisk lag.
Istishab, enligt Kamali, är ”rationell bevis som kan användas i frånvaro av andra indikationer, nämligen fakta eller
rättsregler och förnuft, vars existens antingen hade bevisats eller inte i det förflutna, och antar att det är
fortfarande så i brist på bevis för att fastställa någon förändring.” I romersk rätt används praesumptio
huvudsakligen i rättegången och är relaterad till fördelningen av bevisbördan (onus probandi). I romersk rätt, kan
domaren överväga vissa fakta som obefintlig om inte den motsatta parten bevisar det. Om man bevisar det, då blir
bevisbördan omfördelad mellan parterna. principen verkar ha tagits från den romerska lagen, eftersom logiken i
byggnaden av den islamiska praesumptio är nästan identiska med den romerska.
Slutsatser
Som vi har sett, är frågan om påverkan av romersk rätt på islamisk lag särskilt komplicerat. Det är oklart om påverkan
av romersk lag var avgörande i bildandet av islamisk lag, eftersom de influenser som hittills beskrivits av
författarna är bara små paralleller. Crone kom till den intressanta slutsatsen att verkligen inte var den romerska
rätten påverkade islamisk lag, men i slutändan var grekisk lag, som kom att fungera som en källa till inflytande.
